Umumî Açıklama:

Artık iyice anlaşılmıştır ki, cemiyetin vazifesi, muayyen bir devre içinde bulunan çocukları cezalandırmak değil, ıslah etmektir. Islah için de meselenin hukukun sahası dışına çıkarılması, ceza telakkisinden uzak bulundurulması iktiza etmektedir.

Cürüm yapmış çocuğun bir büyük gibi suçlu sayılmaması istikametinde gelişen bu fikir, birçok münakaşalardan sonra, ilk defa Amerika'da, Massachussets, İllinois ve Chicago'da 1899 yılında çocuk mahkemelerinin kurulmasını netice verdi.

Bundan sonra, 1908'de İngiltere ve Almanya'da, 1912'de Fransa ve Belçika'da, 1914'de İtalya'da bu mahkemeler kurulmaya başladı.

Bu mahkemelerle birlikte cezaî ehliyet yaşı da söz konusu olmaya başlamış, çocukların hangi yaşa kadar ceza konusu olmayacağı, hangi yaşa kadar hafif ceza verileceği, hangi yaştan sonra da tam cezaya ehil olacağı tesbiti işi ele alınmıştır. Bu duruma göre, muhtelif memleketlerde ceza dışı bırakılan yaş hudutları şöyledir.

Belçika: 16; Almanya, Danimarka, İtalya, Rusya: 14; Fransa: 13; Macaristan, Norveç: 12; Türkiye: 11; Yunanistan, Bulgaristan: 10; İspanya: 9; İngiltere: 8.

Bu yaşlara kadar olan çocuklar suçsuz sayılmış, daha ileri yaşlarda da nâkıs mesuliyet esası kabul edilmiştir. Meselâ Fransa'da nâkıs mesuliyet yaşları 13-16, 16-18 yaşları arasıdır. İngiltere'de 8-14,14.-17 yaşlarıdır. Almanya'da da 1923, 1933, 1935 ve 1939 yıllarında yapılan muhtelif tadillerle çocuklarla alâkalı hükümler ıslâh edilmiştir. Meselâ 18 yaşına kadar işlenen suçların cezası hafiftir.

Naci Şensoy, İslâm'da cezaî ehliyet hududu olarak tesbit edilen büluğ için şu değerlendirmede bulunur: "Cezaî mesuliyete esas alınan büluğ, kadim garb memleketlerine nisbetle, bir taraftan, bu mesuliyete sebep gösterilmek bakımından çok daha mukni, diğer taraftan, tesbit edilmiş yaş hadleri itibariyle çok daha ihâtalı ve dakik tetkiklere tabi tutulmuş bulunmaktadır."

Son olarak şunu belirtmek isteriz ki, çocuk, cürmünden dolayı cezaya ehliyet meselesinde büyükle bir tutulmamakla beraber, kendisine karşı işlenen cürümlerde büyükle bir telâkki edilmiştir ve mücrim, o cürmü aynen bir büyüğe karşı işlemiş gibi ceza görmektedir. Bu hususu, İmam-ı Muhammed (rahimehullah) şöyle hülâsa eder: "Kişinin nefsine ve uzuvlarına terettüp eden diyet meselesinde çocuk, bâliğ gibidir. Dil, el, ayak ve benzeri bir uzvun kesilmesi ile ondan hasıl olan menfaat ortadan kalkıyorsa, mücrim bunun diyetini tam olarak ödemek zorundadır."{179}

Hidane Bölümü

Umumî Açıklama:

Hidâne, çocuk terbiyesini ilgilendiren mühim bir bahistir. Bununla ilgili olarak bilinmesi gereken ve fakat fıkıh kitaplarının arasında kalmış pek çok mesele var.

Hidâne, fukahânın târifine göre, "Kız veya erkek çocukların veya kendi işlerinde müstakil olmayan gayr-i mümeyyiz mâtuhların muhafazasına bakmak, onların menfaatlarını mucip hususları deruhte etmek, ezâ ve zarar verecek şeylerden korumak, hayatın icâbâtını hakkı ile göğüsleyebilmeleri için bedenî, ruhî ve aklî terbiyeleri ile meşgul olmak ve mesuliyetlerini duyurmaktır." Bu devre normal olarak, erkeklerde 7-9; kızlarda 9-11 yaşları arasıdır. Çocuk yemede, içmede, giyinmede, tahâret ve yıkanmada kadına müstağni duruma gelince bu devre sona erer. Kız çocuğu için, hayız yaşına gelince sona erer.

Çocuğun yetişmesinde birinci derecede muhtaç olduğu şey şefkat olması hasebiyle anne ve babanın boşanmaları veya bunlardan birinin veya her ikisinin de ölümleri halinde çocuğa bakmaya kimin daha çok lâyık ve hak sahibi olduğu meselesi mühim bir husustur. Normal olarak annenin bu işe daha layık olduğu kabul edilegelmiştir. Çocuk hakları beyannamesinin 6. maddesinde de: "Küçük çocuk istisnaî durumlar dışında anasından ayrılmamalıdır" denmektedir.

Sünnet de annenin babaya nazaran daha şefkatli olduğunu ifade eder. Bu sebeple henüz büluğ çağına ermeyen bir çocuğun annesinden ayrılmaması bir esas olarak vaz edilmiştir: "Allah anne ile çocuğunun arasını açanı kıyamet günü sevdiklerinden ayrı tutar." Hatta anne köle bile olsa satış sonucu ikisinin ayrılması yasaklanmıştır. Câfer İbnu Muhammed babasından şunu nakleder: "Hz. Peygamber (aleyhissalâtu vesselâm)'e esirler getirildiği zaman onları saf hâline koyar, sonra karşılarına geçip bakardı. Eğer ağlayan bir kadın görürse niye ağladığını sorardı. Kadın çocuğunun satıldığını söyleyecek olursa (akit bozulur) çocuğu kendisine iâde edilirdi." Râvi buna bir de Ebu Esid es-Saidî ile ilgili bir misâl verir.

Ebu Dâvud'un bir tahricinde, Hz. Ali'nin satış sonucu köle anne ile çocuğunu ayırdığını, fakat durumdan haberdar olan Resûlullah (aleyhissalâtu vesselâm)'ın bunu yasaklayarak satış akdini iptal ettiğini öğreniyoruz. Bu hususda gereken titizliği Hz. Ömer de göstermiş, civardaki sorumlulara mektuplar yazarak uyarmalarda bulunmuştur. Abdullah İbnu Ferruh babasından şunu nakleder: "Ömer İbnu'l-Hattab bize: "Ne kardeşlerin, ne de anne ve evladlarının arasını satışla açmayın" diye yazdı." Kaynağımız, Hz. Ömer'in aynı muhtevada Nâfi' İbnu Abdi'l-Hâris'e de yazdığını kaydeder.

Münâvî, "Satış, hibe, vs. yollarla anne ile evladın arasını açmanın, Şâfiî, Ebu Hanife ve Mâlik nezdinde şiddetli haram olduğunu, ancak Şâfiî'nin "temyiz yaşından önce", Ebu Hanife'nin de "büluğ yaşından önce" şartını koştuklarını kaydeder.

Bu husustaki yasak sadece anne ile evladın değil, baba ile evladın ve kardeşlerin arasının açılmasına da şâmildir. Ancak anne hususu, te'kidle ifade edilmiştir. Nitekim Said İbnu Mansur'un bir tahricinde Hz. Peygamber (aleyhissalâtu vesselâm) ayrı ayrı satılan iki kızkardeşin satış akdini iptal etmiştir.

Çocuğu annenin terbiyesi bir esas olmakla beraber, boşanma halinde çocuğa sahip olma hususunda anne ile baba arasındaki ihtilaf, keza çeşitli durumlarda anne ile amca, baba ile anneannesi vs. arasında çıkacak ihtilâflar karşımıza farklı meseleler ve çözüm yolları çıkarmaktadır. Bu hususta sünnette çeşitli misallere rastlamaktayız.

1. Çocuk temyiz yaşından küçükse, tekrar evlenmedikçe anne ehaktır:

Abdullah ibnu Amr'in rivayetinde: bir kadın gelerek: "Yâ Resûlullah (aleyhissalâtu vesselâm), ben şu oğlumu karnımda taşıdım, göğsümden emdirdim, kucağımda korudum. Şimdi babası beni boşadı ve bunu elimden almak istiyor" der. Hz. Peygamber (aleyhissalâtu vesselâm): "Evlenmediğin müddetçe çocuk senin hakkın" cevabını verir. Kezâ Hz. Ebu Bekir de, Hz. Ömer'in boşanmış olduğu karısından doğan oğlu Asım için: "Annesi evlenmediği müddetçe, oğluna daha layıktır. Zîra o (anne), daha şefkatli, daha lütufkâr, daha merhametli, çocuğa daha düşkün, daha re'fet sahibidir" demiştir.

Annenin şefkatine muhtaç olduğu devrede, hidane işinin anneye terettüp edeceği hususunda âlimler ittifak etmiş durumdadır. Fakihler hidane meselesinde çocuğun anneye ait olduğu devreyi "çocuk yeme, içme, giyme ve istinca işlerine annesine muhtaç olmaktan çıktığı, bu işleri kendi kendine yapmaya başladığı zaman" olarak tavsif ve tahdid ederler ve bunun 7-8 yaşlarına tekabül ettiğini söylerler. Ayrıca, kız çocuklarının hayız oluncaya kadar anneye muhtaç olduklarını belirtirler.{180}

2. Çocuk temyiz yaşında ise: Muhayyerlik.

Boşanma durumunda çocuk hususunda ihtilâfa düşen bir anne ile baba Hz. Peygamber (aleyhissalâtu vesselâm)'e müracaat ederler. Hz. Peygamber (aleyhissalâtu vesselâm) ikisini yan yana oturtup, "Ey çocuk işte baban, işte annen hangisini istersen ona git" der, ikisinden birini seçmeyi çocuğa bırakır.

İbnu Abbâs'ın rivayetinde Hz. Ebu Bekir, Hz. Ömer'in oğlu Âsım'ın annesine hükmederken: "O, büyüyüp kendisi için seçinceye kadar annesinin kokusu, harareti ve yatağı, ona senden daha hayırlıdır" dediğini ve Hz. Ömer'in hiçbir itirazî kelamda bulunmadığını, Ammâre tu'bnu Rebîa'nın rivayetinde ise yine amca ile anne arasında çocuğun (ki 7 veya 8 yaşındadır) Hz. Ali tarafından muhayyer bırakıldığını, küçük kardeşi için de Hz. Ali'nin: "Bu da aynı yaşa gelseydi onu da muhayyer bırakırdım" dediğini, Abdurrahman İbnu Ganem'in rivayetinde ise henüz konuşma safhasında olmayan bir çocuk için Hz. Ömer'in: "Lisânı açılıp kendisi seçecek yaşa gelinceye kadar annesi ile beraberdir" hükmünü verdiğini görmekteyiz. Bütün bu misaller küçük çocuğun behemahal annesinin emanetinde olacağı, temyiz ve konuşma halinde tahyir (yani muhayyer bırakılma) meselesinin araya gireceği hükmünü ifade